一个实践中的法律人(也包含面对司法考试的准法律人),应该拥有一套有别于一般民众、独立的运用法律解决纠纷与问题的方法。而法律人之所以为法律人,法律方法、法律语言、法律思维是必不可少的。三者之中,法律思维最为必要。因此,尝试着用法律思维去准备司考、参加司考,将使你受益不浅。
律考变为司考后所体现出来的考试走向,更使法律思维成为应试的必备。在司考中,法律思维的形成与应用,也有助于考生的从容应对与查缺补漏。
司法考试是关于司法职业资格的考试,从司法考试的试题设置来看,除了近年来出现了论述题(主观题)外,绝大多数题型为客观的选择题,而其中大部分又是案例型题目。这种对案例的分析、判断思维,更接近于司法职业者的思维。以权利义务分析为线索、强调合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序公正优于实体公正,理论优于结论;追求规范性、客观效果;讲求逻辑性、经验性;讲求微观分析和司法视角的知识型思维……这些都是法律思维的实际运用。倘若我们在司考之中能从自发到自觉地运用此种思维,你下笔答题将无坚不摧。
立法表述中的“但书”正是法律思维的具体表征,它应引起每一个司考考生的足够重视。“但书”,是指立法表述中以“但是”、“但”作为转折连词,用以表例外的条件或行为的前提的句法模式。同样,笔者将“但书”现象进一步放大,认为凡一般规定的例外情况也是考试的重点,这种例外情况有时虽无“但是”、“但”的词语连缀,但其思维方式与“但书”同出一辙。
有一般性规定必然有特殊性规定,有普遍性就必然有例外。追求具体适用公平与微观正义的法律思维要求法律人除了注重一般性规定,也务必注重例外,注重但书。此外,考查但书与例外规定,一方面能考查考生的思维是否周延、缜密,一方面又恰恰顺应了法律思维的要求。而更为合适的是,对但书与特殊规定进行考查与司法考试题量大、考点多、客观化的特点相吻合。
那么,我们还有什么理由对“但书”与“例外规定”不加倍小心在意呢?
(例)2004年国家司法考试试题(三)/第58题/多选题
合同当事人一方违约后,守约方要求其承担继续履行的违约责任,在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持?
A.违约方所负债务为非金钱债务B.债务的标的不适于强制履行C.继续履行费用过高D.违约方已支付违约金或赔偿损失
答案为BC。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”本题所测试的是标准的“但书”内容。
(例)2003年国家司法考试试题(三)/第65题/多选题
吉林市甲公司与长春市乙公司发生服装买卖合同纠纷,由北京仲裁委员会进行仲裁,双方当事人约定并请求仲裁庭在裁决书中不要写明下列事项。对此请求,下列哪些事项仲裁庭可以准许?
A.仲裁请求B.争议事实C.裁决理由D.仲裁费用
答案为BC。《中华人民共和国仲裁法》第五十四条规定:“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。”
此题测试的就是第五十四条中不写“争议事实”与“裁定理由”的例外情况。
(例)2004年国家司法考试试题(二)/第40题/单选题
按照律师法规定,申请领取律师执业证书,司法行政机关应当自收到申请之日起30日内作出是否颁发的决定。按照行政许可法的规定,应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。2004年7月初,张某向省司法厅申请领取律师执业证书,司法厅的正确做法是:
A.应当适用律师法,在30日内作出是否颁发的决定B.应当适用行政许可法,在20日内作出是否颁发的决定C.可以选择适用律师法或者行政许可法关于期限的规定作出决定D.因法律关于期限的规定不一致,报请全国人大常委会裁决后再作决定
答案为A。《中华人民共和国行政许可法》第四十二条第一款规定:“除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请人。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。”《中华人民共和国律师法》第十一条规定:“申请领取律师执业证书的,经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核,符合本法规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书;不符合本法规定条件的,不予颁发律师执业证书,并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。”
《中华人民共和国行政许可法》第四十二条中存在“但书”内容,依此规定可以准用《中华人民共和国律师法》第十一条。此题设计角度不错,且出现了跨部门测试的方式。
有一般性就必有特殊性,有原则则大多存在例外。作为法律人,我们追求规范性与普通性,但见微知著也讲求微观分析。在研修法条之时,请考生们对于但书的内容与例外性的规定务必多多体味一二,多多记诵一二。而那些以偏概全的表述,往往利用了我们对于但书与特殊性规定的忽视与懈怠,使人在大意之中失分。
在理解、研究但书与例外规定之时,要特别注意以下几点:①但书内容或法条中的例外规定,与条文的上下文或主文相结合,构成了一个整体的法律规范。②在记忆之时,必须将但书、例外规定与主文、一般规定进行系统理解,否则就可能导致思维混乱。③要注意但书内容在法律规范中的具体作用,是属例外,还是进行限制或附加,但书是针对上文或主文的哪些内容而作出。
法律体系就恰似一株逻辑树,枝叶相连,盘根错节。它以严密的联系、超强的内在逻辑性组成一个相对稳定的结构。遗漏了种种但书与例外规定,就会使这个庞大的逻辑体系发生崩裂。
花些时间,将但书与例外规定作些批注。
是的,要经过一年的实习才可以取得律师执业证的.
正常情况是必须通过司法考试,律所办了实习证后一年,律所给交三金那一天开始算起没有实际操作可能,那是劳动局备案的问题,跟司法局不是一个系统处理.律师助理交十年三金也是律师助理,不通过司考不能取得资格证,也就无法办理实习证.
当然有听说过半年就拿证的,那是特殊情况一般人可能性小。
同上~!通过实习一年,并合格,拿事务所合格证明可以领取。
我国司法部的规定:通过司法资格考试,再经过一年的实习,才可以取得律师执业证。