建设工程施工合同纠纷如何处理

　　1、承包人没有资质，导致合同无效。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，;建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第项的规定，认定无效：a、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；b、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；c、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。;在建设工程合同中，经常会出现一些非法转包，违法分包的情况，违反了法律的禁止性规定导致合同无效，以至于当事人的合法利益受到损害。或者签订合同的承包人是挂靠经营，自己根本不具备承包工程的资格。因此，在签订合同时，发包人或者业主要严格的对承包人的资格进行审查，以免发生纠纷。

　　2、拖欠工程款

　　工程款拖欠也是建设工程合同发生纠纷的主要原因之一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第26条，;实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担。;司法解释为了维护实际施工人的利益，规定了发包人对于欠付工程款的。因此在合同的订立时，当事人最好约定违约金，这样可以约束发包人或者分包人的行为。
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承包人提起的建设工程施工合同纠纷，发包人以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用损失的，应当向发包人释明，发包人提起反诉的，与本诉一并审理。

最高法院发布《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》，下月施行

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称《解释（一）》）的二十八条款可以分为六部分：合同效力相关问题（1-7）、合同解除问题（8-10）、工程价款相关问题（11-23）、纠纷处理程序问题（24-26）、侵权问题（27）、附则（28）。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下简称《解释（二）》）的二十六条款也可以分为六部分：合同效力相关问题（1-4）、工程价款相关问题（5-11）、建设工程造价鉴定问题（12-16）、建设工程价款优先受偿权问题（17-23）、实际施工人权利保护问题（24-25）、附则（26）。

不难发现，下月起即将施行的《解释（二）》是在《解释（一）》基础上对司法实践中的新类型案件、新问题做出的解释，因此是适应建筑业投资经营方式和监管政策变化、为应对建设工程施工纠纷案件司法审判所面临挑战而提出的最新规定。

具体而言，《解释（二）》对包括建设工程施工合同的效力、建设工程价款的结算、建设工程的鉴定、建设工程价款优先受偿权的行使和实际施工人权利的保护等方面的问题作出了规定。

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建设工程施工合同效力问题

对建设工程施工合同效力的认定，是客观、公正审理施工合同纠纷案件的前提。《解释（二）》在《解释（一）》的基础上，对无效合同的认定及处理作出了补充规定。

根据《合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定时合同无效。强制性规定可分为效力性强制性规定和管理性强制性规定（或取缔性强制性规定）。其中，效力性强制性规定是《解释（一）》对于无效合同认定的主要依据。

如建设工程领域有关资质规定的立法宗旨和目的是为了保障工程质量，《招投标法》立法宗旨和目的是维护社会公共利益、保障国家利益及维护市场交易的稳定性，因此违反资质管理和招投标的规定都被认定为效力性强制性规定。

据此，《解释（一）》第1条和第4条明确了五种无效合同情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。

为维护建设工程招标投标市场秩序，《解释（二）》将背离中标合同实质性内容纳入了无效合同情形，在第一条中明确了认定情形与处理方式。

《解释（二）》还将发包人因不能够办理而未取得规划审批手续这一违法建筑施工合同情形纳入了合同无效情形，而将发包人能够办理审批手续而未办理的情形排除在外。通过这条解释，最高人民法院也希望逐步树立一项裁判规则，即任何人不能从其不诚信的行为中获利。

针对司法实践中当事人往往难以证明实际损失具体数额的情况，《解释（二）》补充了《解释（一）》中缺位的合同无效损失赔偿认定标准。

此外，《解释（二）》还对《解释（一）》中借用资质签订建设工程施工合同的合同无效情形，在吸收《建筑法》第66条规定的基础上补充了民事责任规定：建筑施工企业出借资质造成工程质量不合格、工期延误等损失的情况下，发包人有权请求资质出借方和借用方承担连带赔偿责任。

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建设工程价款结算问题

《解释（一）》对建设工程价款结算中的工程质量相关问题、竣工日期认定问题，以及计价标准、欠付价款利息等作出了规定。结合司法实践中新涌现的问题，《解释（二）》对建设工程价款结算作了补充规定。

针对开工时间的认定争议，《解释（二）》明确了三种认定情形。

针对工期顺延的认定争议，《解释（二）》明确了三种情形的处理方式。

司法实践中，有的承包人在起诉请求发包人支付建设工程价款时，会遇到发包人以质量不符合约定等为由企图继续拖欠工程价款的情形。《解释（二）》明确了发包人主张工程质量问题的处理：发包人仅提出抗辩、未提出反诉的，人民法院不应支持，应告知其提出反诉或者另诉解决，以保障承包人及时获得建设工程价款。

司法实践中，发包人拖延工程质量保证金返还的情况颇为常见。为保护承包人工程质量保证金返还请求权，《解释（二）》确定了质量保证金返还期限。

2018年发改委《必须招标的工程项目规定》和国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》的下发，显著改变了招标工作。针对非必须招标工程中的背离中标合同实质性内容情形，《解释（二）》明确应以中标合同作为结算建设工程价款的依据。另外，考虑到建设工程施工合同履行期间长、影响因素多的特点，《解释（二）还兼顾了招标投标市场秩序和契约自由原则，允许发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的合同，可以作为结算建设工程价款的依据。

针对经备案中标合同与招标文件不一致的工程价款结算矛盾，《解释（二）》明确应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据。此举是为了彻底杜绝“黑白合同”、明招暗定等建筑市场顽疾，以从根本上制止不法行为的发生。

《解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同被认定无效，但工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定结算工程价款的，法院应予以支持。《解释（二）》在此基础上增加了合同无效时工程价款的结算条件：工程质量合格时可依据实际履行合同或参照最后签订合同进行结算。

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建设工程鉴定问题

建设工程司法鉴定是法院审判相关工程质量纠纷类案件的专业技术支持，《解释（一）》仅在第十五、二十二和二十三条中规定了鉴定时间与鉴定情形。当前，建设工程鉴定普遍存在法院启动鉴定程序不规范、鉴定范围不准确、鉴定报告审核困难等情况。为加大司法鉴定监管力度，《解释（二）》着重笔墨规范了建设工程鉴定相关问题。

针对诉前委托鉴定行为，《解释（二）》的第十二和十三条明确了诉讼前委托鉴定的效力问题。

司法实践中，对于司法鉴定启动问题的处理往往存在争议。《解释（二）》依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条明确了一审以及二审程序中的鉴定启动规定。

人民法院依职权启动鉴定程序后，随之而来的便是人民法院委托鉴定中司法权的行使问题。《解释（二）》为确保委托工作的质量和效率，在第十五条中规定了委托鉴定的程序。

为确保案件的公平和公正，司法鉴定意见书还需经由当事人进行相关质证。《解释（二）》在第十六条中强调了当事人对鉴定意见的审核认定工作。

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建设工程价款优先受偿权问题

优先受偿权问题备受业界关注，针对该问题的争议主要集中于以下几点：第一，是否需要有效合同才能适用；第二，价款优先受偿权的性质；第三，优先受偿权的主体；第四，优先受偿权的行使条件相关问题。

为加强对建筑企业建设工程价款债权、建设工程价款优先受偿权的保护，针对《解释（一）》中无相应条款约定的情况，《解释（二）》增加了工程价款优先权的解释规定。

《解释（二）》的第十七条将优先受偿权的权利主体限定为承包人。

针对审判实务中的装饰装修工程承包人是否可以主张建设工程优先受偿权问题，《解释（二）》的第十八条明确了其优先受偿权行使条件。

《司法解释（二）》以保障建设工程质量为首要价值选择，规定承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为先决条件。需要注意的是，《司法解释（二）》未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，此举是为了保护农民工等建筑工人的合法利益。

针对审判实务中的未竣工工程是否可以行使优先受偿权问题，《解释（二）》给予了肯定并明确了其形式前提：未竣工工程也需达到质量合格标准。

司法实践中优先受偿权的债权范围存在两个问题，一是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》限定优先受偿权的债权范围为承包人在建设工程施工中实际支出的费用，而这一规定的操作效果并不理想；二是对承包人的利润是否可优先受偿的问题存在争议。《解释（二）》规定：应依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定建设工程价款优先受偿的范围，这将承包人应获得的利润也包括在内。同时，为平衡各方当事人利益，《解释（二）》还规定：发包人逾期支付工程价款产生的利息，不能优先受偿。

《解释（二）》明确了优先受偿权的保护期间，及其起算日期。

优先受偿权属于私权，当事人可以自由处分。但为给处于弱势地位的广大农民工的权益提供司法保护，《司法解释（二）》对承包人处分建设工程价款优先受偿权作了限制：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权时，不得损害建筑工人利益。

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实际施工人权利保护问题

建筑市场上，许多民营建筑企业由于资质等原因不能直接承包工程，其作为实际施工者的权利缺乏合同保障。另外，农民工权益保护问题较为突出，“讨薪难”现象屡禁不止。

为加强对实际施工人权益保护，《解释（二）》强调：发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼。这是对《解释（一）》二十六条第二款的进一步强化：《解释（一）》规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；而《解释（二）》将“可以”改为“应该”，并规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这既有利于实际施工人权利的实现、克服了司法实践中涉及发包人向实际施工人承担责任的判决无法执行的问题，也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。

《解释（二）》还明确了实际施工人权利救济的途径。

最后，法条的附则部分阐述了生效时间、溯及力、法律冲突这三个法律问题。

其中“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”所指的不再适用解释，为最高人民法院2002年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，以及2004年颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

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一、和解或调解
1、建设工程承包合同争议时，当事人可以自行协商和解，或者通过第三者进行调解。
2、和解是指当事人通过自行友好协商，解决合同发生的争议。调解是由当事人以外的调解组织或者个人主持，在查明事实和分清是非的基础上，通过说服引导，促进当事人互谅互让，友好地解决争议。
3通过和解或调解解决争议，可以节省时间，节省仲裁或者诉讼费用，有利于日后的继续交往和合作，是当事人解决合同争议的首选方式。但这种调解不具有法律效力，提起调解要靠当事人具有诚意，达成和解后要靠当事人自觉地履行。和解和调解是在当事人自愿的原则下进行的，一方当事人不能强迫对方当事人接受自己的意志，第三方也不能强迫调解。
二、仲裁
1、建设工程承包合同当事人如果不愿意和解、调解，或者和解、调解不成功，可以根据达成的仲裁协议，将合同争议提交仲裁机构仲裁。
2、仲裁具有办案迅速、程序简便的特点和优点，而且进入仲裁程序以后，仍然采取仲裁与调解相结合的方法，先调解，后仲裁，首先着力于以调解方式解决。经调解成功达成协议后，仲裁庭即制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书，调解书和裁决书都具有法律效力。
3、提请仲裁的前提是合同双方当事人已经订立了仲裁协议，没有订立仲裁协议，不能申请仲裁。仲裁协议包括合同订立的仲裁条款或者附属于合同的协议。合同中的仲裁条款或者附属于合同的协议，被视为与其他条款相分离而独立存在的一部分，合同的变更、解除、终止、失效或者被确认无效，均不影响仲裁条款或者仲裁协议的效力。国内合同当事人可以在仲裁协议中约定在发生争议后到国内的任何一家仲裁机构仲裁，对仲裁机构的选定没有级别管辖和地域管辖限制。
三、诉讼
1、如果建设工程承包合同当事人没有在合同中订立仲裁条款，发生争议后也没有达成书面的仲裁协议，或者达成的仲裁协议无效，合同的任何一方当事人，包括涉外合同的当事人，都可向人民法院提起诉讼。在人民法院提起合同案诉讼，应依照《民事诉讼法》的规定进行。
2、经过诉讼程序或者仲裁程序产生的具有法律效力的判决、仲裁裁决或调解书，当事人应当履行。如果负有履行义务的当事人不履行判决、仲裁裁决或调解书，对方当事人可以请求人民法院予以执行。执行也就是强制执行，即由人民法院采取强迫措施，促进义务人履行法律文书确定的义务。
3、合同当事人在遇到合同争议时，究竟是通过协商，还是通过调解、仲裁、诉讼去解决，应当认真考虑对方当事人的态度、双方之间的合作关系、自身的财力和人力等实际情况，权衡出对自己最为有利的争议解决对策。